工程款债权的代位权行使疑难问题浅析

引言：建设工程领域一直是民商事审判的难点，相较于一般债权的代位权纠纷，工程款债权有其复杂性和特殊性。主要体现在发包方和承包方之间的欠付金额司法实践中很难查清，即使作为承包方，有时也很难举证证明发包方具体的欠付金额。而作为债权人，并没有参与工程具体的施工管理，对双方往来的资金明细本身处于举证不利地位，尤其是当承包方（债务人）同发包方（次债务人）统一战线，债权人想要举证证明承包方对发包方存在到期债权更是难上加难。笔者将从以下几个层次浅析司法实务中工程款债权代位权的行使，仅供参考。

    代位权制度法律规定

代位权制度规定在原《合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”

《民法典》第五百三十五条：“ 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。笔者将以表格的形式将前后规定进行对比。

    司法实践中存在的疑难问题

在代位权行使的众多司法案例中，无一例外的，各级法院首先会对行使代位权的条件进行审查。在工程款债权中，主要有以下几个问题。

    一、工程款债权是否专属于债务人自身

这个问题在贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷再审民事判决书（2020）最高法民再231号中最高院对此进行了阐明。合同法解释一第十二条规定，合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。该条司法解释规定的专属于债务人自身的债权，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与退休金、养老金、抚恤金并列、专属于被代位主体的劳动所得。虽然通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权结论。即使债务人所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。

    二、次债务人主张同债务人之间的工程款没有结算，因此不存在到期债权，是否成立

就这一问题，司法实践中有两种观点，一是工程款必须经过结算，有明确的数额，债权人才能行使代位权。比如最高人民法院公报最高人民法院（2011）民提字第7号中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）　公司代位权纠纷案。

在上述案例中，最高院明确道：“依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”

另一种观点认为代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。

在贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷再审民事判决书中（2020）最高法民再231号最高院论述道：“实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。“

就这一点而言，要求数额明确在实践中也具有合理性，比如债权人为了实现对债务人几万的债权，去代位主张法院审理次债务人同债务人之间几千万的工程纠纷，似乎有些不成比例。因此，是否需要次债权确定，也需要具体案例具体分析，这才是法院解决纠纷的应有之意。

因此，在上述判决中，最高院写道：本院认为，在司法解释仅要求次债权到期的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

而次债权是否到期又该如何判断呢？最高院也给出了回答：“期限和条件是法律中的两个重要概念，两者的区别在于观察问题的角度，前者基于时间维度，后者基于逻辑视角；但在外延上，两者并非泾渭分明，而是存在交叉重叠。作为代位权行使条件的次债权到期，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件，在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同。”

除此之外，最高院公报案例中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案以及《人民司法》2017年第5期《次债务未确定不影响代位权的行使》一文中（2013）晋民再字第67号 均认为债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权的行使。因为在诉讼中，次债务人完全有权向债权人行使抗辩，并且债务人也会作为第三人参加诉讼，涉及债务人同次债务人之间的债权债务关系的事实可以在审理中一并查清并加以确认，并不损害次债务人的利益。

    三、如何明确次债权金额

即使行使代位权不要求次债务权数额确定，确定次债权的数额也是法院审查的主要内容，法院判决需要基于一个明确的数额。所以作为债权人一方的代理人，协助法院查明事实是主要任务。那么作为与工程无关的第三方，怎么才能查明债务人和次债务人未结算工程款的数额呢？这一点是司法实践中的难点，相信办理过类似案件的代理人都深有体会。笔者根据亲身经验在此抛砖引玉，仅供参考。

    首先，对于双方争议的数额，可以申请法院委托中立机构进行司法会计鉴定。

司法会计鉴定报告和审计报告性质不同，审计报告属于鉴证业务。根据《中国注册会计师鉴证业务基本准则》规定，鉴证业务是指注册会计师对鉴证对象信息提出结论，以增强除责任方之外的预期使用者对鉴证对象信息信任程度的业务。鉴证作用主要是判断鉴证对象是否符合标准，一般只作为参考报告之用。司法会计鉴定属于鉴定业务，是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专业知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关资料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。其作用是通过对会计证据资料的检查、验证、鉴别、判断从而证明案件事实，具备相应的法律效力。也就是说从证据的证明力大小来说，司法会计鉴定报告是大于审计报告的，并且在工程类的款项查明中被广泛运用，就笔者所查询到的江苏高院的案例中，司法会计鉴定报告结果基本全部被法院采纳，作为定案依据。可见司法会计鉴定在工程款数额查明中的重要性。

    其次，充分利用民事诉讼法中举证责任的分配。

根据我民事诉讼法司法解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。　在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

也就是通常所说的“谁主张、谁举证”，在这一类案件中，债权人通常能够提供初步证据证明未结算工程款的存在，比如通过双方的施工合同或者施工过程中一些初步的结算文件，确定一个大概的数额。假使对方主张已经结清，则需要由其完成举证。然而客观数额确定，通常需要通过司法会计鉴定才能得出，此处的难点在于司法会计鉴定所依据的工程账册、会计凭证等通常都保存在发包方也就是次债务人手里，作为最终承担还款责任的主体，次债务人自然不会情愿将相关资料交出，此时应当充分发挥法官在案件审理中的主导作用，进行举证责任的分配以及向对方释明不完成举证产生的不利后果，这样才能将案件的审理推向积极的轨道。