建设工程施工合同无效，当事人该如何主张损失赔偿

引言：实践中，以合同无效为由提起的诉讼占建设工程施工合同纠纷中很大比重，而对于合同无效后损失赔偿责任如何认定的问题，又是此类诉讼需要解决的核心问题，也是难点问题。该部分内容目前主要规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（2021年1月1日生效）第六条：“　建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本条完全沿用了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的内容。下文主要讲述该条文在司法实践中的适用，仅供参考。

一、建设施工合同无效的主要情形

依据上述《建设工程施工合同解释(一)》，实践中建设工程施工合同无效主要有以下几种情形：　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；　（四）承包人转包、违法分包；（五）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续并且在起诉前仍未取得。

二．损失赔偿责任的适用规则

    根据最新《建设工程施工合同解释一》第六条的规定，建设工程施工合同无效时，对当事人的损害赔偿如何把握，需从三个方面予以考量：

    1.损失赔偿举证责任的主体以及举证范围

    建设工程施工合同无效时，当一方事人请求对方赔偿损失的，适用谁主张，谁举证的举证责任规则，因此，受到损害的一方，如果请求赔偿的，应当就主张对方赔偿的事实进行举证，包括对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。否则将可能承担举证不能的不利后果。比如在四川省高级人民法院审理的一起工程施工合同无效纠纷中（（2015）川民终字第288号），高院在认定劳务工程实际承包方应否按约承担相应的违约责任和损失赔偿责任，以及相应的违约和损失赔偿数额时，这样论述到：“鑫达建筑公司虽主张因虎诚劳务公司的责任导致工程延期及78户房屋层高不合格，要求虎诚劳务公司赔偿损失，但未提供鑫达建筑公司因此遭受的实际损失的相应证据，对其该上诉请求不予支持。”实践中有大量判例由于无法举证损失而导致诉讼请求没有得到支持，可见工程双方应当在施工过程中做好书面证据的留存，以防出现纠纷发生时的举证不能。

    2.损失赔偿的范围

无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，同时对于预期损失在一定情况下也会给予支持。

这一点在石家庄盈佳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书（（2017）最高法民终106号）“关于鸿翔公司应否赔偿盈佳公司逾期交付工程损失及数额如何确定问题”这一部分有体现。

在上述判决中，最高院认为双方签订的《施工协议》无效，其约定的违约金条款无效，但是根据合同法第五十八条规定，合同当事人并不能因此免除赔偿损失的责任。根据诚信原则，鸿翔公司应按照其与盈佳公司约定的工程质量和工期完成工作任务，否则盈佳公司有权要求赔偿损失。

上述案例中盈佳公司主张鸿翔公司赔偿承担其向第三方逾期交房损失。最高院是这样认定的：“盈佳公司与第三方虽签订《协议书》约定逾期交房的违约责任，但是盈佳公司并未举证证明告知鸿翔公司上述情况。一审中，盈佳公司并未举证证明已向第三方支付赔偿款。并且相较鸿翔公司，第三方与盈佳公司关系更为密切，单纯依据第三方与盈佳公司签订的《协议书》约定的违约责任条款确定盈佳公司的损失，依据并不充分。但是鸿翔公司和盈佳公司签订的《补充协议》有约定逾期交工的违约责任，证明鸿翔公司对工程逾期可能给盈佳公司造成损失的金额应有预期。《补充协议》签订后，盈佳公司虽然未能完全按照《补充协议》约定的时间支付工程款，有部分过错，但是鸿翔公司至被清场时，仍未完成工程，对工程逾期有较大过错。综合考虑上述情况，最高院在盈佳公司主张3000余万元赔偿款的情况下，酌定鸿翔公司向盈佳公司赔偿逾期交工损失600万元。”

3.法院在确定损失时的主要考虑因素

（1）当事人的过错大小。在这一点的认定上，法官自由裁量权较大，相对主观。如湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司、湖北亿强房地产实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2017）鄂06民再15号），襄阳市襄州区人民法院初审判决认定：“本案中，被告亿强公司作为发包方，不进行招标程序，即收取原告质保金发包工程，对合同无效应负主要责任，原告银环襄阳分公司明知其交纳保证金的工程未依法招投标，即与被告签订合同承建工程，对合同无效存在过错，应负次要责任。”然而后来襄阳市襄州区人民法院再审认为：“亿强公司作为发包方，未经招标程序便选定承建方并与之签订协议收取质保金，而银环襄阳分公司明知该工程未依法招投标，即与发包方签订承建协议并交纳保证金，二者对合同无效负同等责任。”最终在二审中湖北省襄阳市中级人民法院支持了“二者对合同无效负同等责任”的观点。可见，在过错大小的认定上并没有完全明晰的标准，即使是同一法院对同一案件的认定前后也可能存在不一致。

    （2）损失的大小。建设工程施工合同无效后损失大小的确定，在实践中是较难认定的，在很多时候需要借助司法鉴定予以判断。根据现行法律规定和相关司法实践，损失类型可分为承包人的损失和发包人的损失。一般来说，承包人可以主张的损失赔偿，主要有实际支出损失和停工、窝工损失等；发包人可以主张的损失赔偿，主要有实际支出的费用、工程质量损失、工期赔偿及其他损失等。当然，司法实践中也会存在损失无法查明的情况，这一部分的处理将在下文进行阐述。

（3）损失与过错之间具有因果关系。顾名思义，因果关系是指一方当事人的过错行为与另一方当事人的损害结果之间有必然的联系，若没有因果关系的，则不能主张损害赔偿。在安顺经济技术开发区住房和城乡建设局、铜仁市诚信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（2020）最高法民再83号中，最高院写道：“本院认为，安顺开发区住建局应否承担停工损失赔偿责任，关键是安顺开发区住建局在项目发包与管理中的过错与造成停工损失之间是否存在因果关系。”

（4）双方都有过错的，应当各自承担相应的责任

在确定当事人应当支付的赔偿金额时，法院经常会用到《合同法》第五十八条规定，这条规定适用于双方都有过错。建设工程案件中，由于存在发包方和承包方双方在建设中均有一定投入，所以经常出现同一个案件中双方均存在损失的情形，那么在这种情况下该如何理解“各自承担相应的责任”呢？这一点在湖南佳美建设工程有限公司与湖南中瀚水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2018）湘07民终1230号）中法院有所阐明，在上述案例中，法院首先根据案件情况对双方过错大小进行认定，认为双方对合同无效而发生的损失均应承担50%的过错，再对双方各自的损失数额进行认定，最后判决双方各自应当向对方支付对方损失的一半。（2016）浙民再214号案例中浙江省高级人民法院也按照同样的逻辑进行认定。

    4.损失大小无法确定时的参考标准。

实践中，受损失方要求对方承担赔偿责任的，正如上文所述，许多情况下都存在难以证明因合同无效造成的实际损失。若严格按照“谁主张，谁举证”的举证规则处理，将对受损失方显得亦不合理，不符合民事活动中的公平原则。基于这种考虑，允许当事人参照合同约定的建设工期、质量标准、工程价款支付时间等内容来证明工期存在延误、工程质量存在瑕疵、进度款支付迟延等事实，并以此为基础确定实际损失的大小。这也避免了确定实际损失大小，都要经过司法鉴定这一繁琐流程。

在重庆第四中级人民法院审理的（2020）渝04民终235号案件中，法院认为：“关于田庆元请求周勇军赔偿其房屋租赁损失、建筑材料价格上浮损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，虽然建设工程施工合同无效，但因承包人逾期竣工给发包人造成损失的，承包人应当承担赔偿责任。本案中，一方面，虽然田庆元与周勇军签订的合同无效，但双方约定工程于2017年7月完工，而工程实际于2019年2月才完工，工期延误的事实客观存在，周勇军作为承包人对此具有不可推卸的责任。另一方面，证人白运忠二审出庭证实在工程实际施工过程中主要是田庆元的原因致使工期延误，加之双方合同约定的工期明显过短，因此田庆元对工期延误的发生亦有过失，可减轻周勇军的损失赔偿责任。至于损失大小，田庆元请求周勇军赔偿其房屋租赁损失7万元、建筑材料价格上浮损失28186元，但未能提供确切的证据予以证明，因此损失大小无法确定。在此情况下，根据双方的过错程度以及工期延误的客观事实，本院酌定因工期延误造成的损失为6000元。”

需要注意的是，上述条文中规定的是“参照”而不是“按照”。因为合同被认定为无效后就不存在履行的问题，仅是参照合同中的约定内容来确定损失的金额，并非是履行该合同的内容。这也必然导致不同法官在面临具体情况类似但不完全一致的案件时，其酌定双方承担责任的大小不同。在这一点上，对于个案中法官对于双方责任大小分配的处理参考作用是有限的。

三、结语

    建设工程领域由于具有极强的专业性、复杂性以及存在建筑市场实行的先定价后成交的“期货式”交易特性，决定了建筑行业的高风险性。而往往一般市场主体很难意识到其中的风险，往往在纠纷发生起诉至法院后，方才后悔没有审慎的进行事先合规、没有将合同条款约定的更加完善、没有在施工过程中保存往来的书面证据以至于在主张损失时举证不能导致承担不利后果。在这种情况下，工程双方不仅应提高自我风险意识，更应借助专业力量将风险防患于未然，避免因小失大，从而实现共赢的局面。 

法条依据

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第三条 　当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。　　发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

二、《民法典》

第一百五十三条 　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

第七百九十一条 　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

三、合同法

第五十六条　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。