司法实务中实际施工人的认定问题

引言：司法实践中，在建设工程领域，一旦建施工合同被认定无效，便会涉及到实际施工人的认定问题，尤其是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第四十三条规定：“　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述条款在诉权上给了实际施工人很大的保护，导致大量工程主体一旦发生纠纷都想往实际施工人身上靠拢。那么实际施工人该如何准确认定？笔者将结合河南省高级人民院民四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要以及最高法的典型案例进行说明，仅供参考。

一、实际施工人的内涵是什么？

答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。

二、实际施工人认定应把握什么原则？

答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

三、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？

答：以下两种情况不能认定为实际施工人：

1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。

2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？

答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

五、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？

答：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。

实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。

六、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？

答：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用原《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。

七、最高院在周振树与长春北方建筑工程公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书（（2016）最高法民再274号）中对实际施工人的认定问题有较为全面的阐述。

“首先，从法律规定看，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案韩国村公司将涉案工程承包给北方建筑公司，北方建筑公司属于承包人。之后，北方建筑公司将该工程违法分包给周振树等人，不仅导致涉案《内部承包协议》、《补充协议》无效，而且也使周振树成为该工程的实际施工人。因此，北方建筑公司仅是涉案工程的承包人，并非实际施工人。

其次，从合同约定看，涉案《内部承包协议》明确约定，北方建筑公司将涉案工程承包给周振树等人，周振树等负责工程进度、质量和防火安全生产，在北方建筑公司指挥部的领导下全面开展工作。北方建筑公司供应钢材、水泥等，每平方米人工费100元。该工程1996年7月1日开工，该工程必保全优，在保证质量的同时按时交工，竣工日期详见施工合同。《补充协议》约定，北方建筑公司、周振树同意继续执行1996年6月30日签订的内部承包协议，交竣工日期另行商定，关于收取质保金的内容取消，质保金的管理和返还原则不变。该《内部承包协议》、《补充协议》具备了建设工程分包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等实质性内容，双方之间工程分包关系成立，北方建筑公司仅以该协议名称为内部承包协议为由否认与周振树等的工程分包关系，与承包协议约定相悖。

再次，从合同履行看，周振树持有涉案工程的全套技术资料、财务账簿、工程预决算资料、施工签证及项外签证等，并提供了购买建筑材料的协议、欠据、收据等，证明其对涉案工程进行了施工。原韩国村公司的崔吉秀董事长、白学哲、林二逊、北方建筑公司韩国村工程的全权代表李润森、驻工地代表常志君及该工程的监理公司也证实周振树是涉案工程实际施工人。在本案以前的多次诉讼中，北方建筑公司一直辩称其与周振树已经结清了工程款，实际上并未否认周振树施工涉案工程的事实。在本次庭审中，北方建筑公司也认可周振树施工了涉案部分工程。因此，周振树已经实际履行了该工程的部分施工义务。北方建筑公司申诉称本院（1997）经终字第170号民事判决确认其是涉案工程施工人，原审判决认定周振树等是涉案工程实际施工人与生效判决确认事实不符。但本院（1997）经终字第170号民事判决解决的是涉案工程发包方与承包方之间的权利义务争议，并未涉及北方建筑公司将部分工程分包给周振树等的事实，也未确认北方建筑公司是该工程实际施工人。北方建筑公司关于周振树不是涉案工程实际施工人的申诉理由，没有证据证明，不予支持。”

总而言之，实际施工人属于法律概念，并非一般人所认为具体从事施工劳务的建筑工人，也就是我们口头上说的“农民工”。在案件中要判定一方主体究竟是不是实际施工人还需结合案情具体问题具体分析，笔者希望上述内容能对各位读者有所帮助。

注：以上部分内容摘自于《河南省高级人民院民四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》以及最高人民法院（2016）最高法民再274号判决书